Tras declarar el estado de alarma el pasado día 15 de marzo de 2020, el Gobierno aprobó el Real Decreto-Ley 8/2020, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en fecha 17 de marzo de 2020, publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 18 de marzo de 2020 (en adelante el “RDL”), parcialmente modificado por el Real Decreto Ley 11/2020 de 31 de marzo, en el que se han adoptado una batería de medidas en el ámbito fiscal, laboral, social, mercantil y financiero cuyo objetivo es minimizar el impacto que el COVID-19 está teniendo en nuestra economía.
A continuación nos vamos a centrar en las medidas aplicables durante el estado de alarma, en el ámbito mercantil, principalmente societario (en sociedades no cotizadas) y concursal, contestando a las preguntas más relevantes.
¿Durante el periodo de alarma las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones podrán celebrarse por videoconferencia o por conferencia telefónica múltiple?
Sí, aunque sus estatutos no lo prevean, podrán hacerlo en las siguientes condiciones:
- que todos los miembros del órgano dispongan de los medios necesarios;
- el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico de cada uno de los concurrentes.
- La sesión se entenderá celebrada en el domicilio de la persona jurídica.
¿Durante el periodo de alarma las juntas o asambleas de asociados o de socios podrán celebrarse por vídeo o por conferencia telefónica múltiple?
Sí, aunque sus estatutos no lo prevean, podrán hacerlo en las siguientes condiciones:
- que todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios;
- el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta, que remitirá de inmediato a las direcciones de correo electrónico.
¿Durante el periodo de alarma, los acuerdos de los órganos de gobierno y de administración de las asociaciones, de las sociedades civiles y mercantiles, del consejo rector de las sociedades cooperativas y del patronato de las fundaciones, podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión?
Sí, aunque los estatutos no lo prevean, siempre que lo decida el presidente y deberán adoptarse así cuando lo solicite, al menos, dos de los miembros del órgano.
¿Cuál es el plazo para la formulación por los órganos de administración de las cuentas anuales, ordinarias o abreviadas, individuales o consolidadas?
El plazo de tres meses a contar desde el cierre del ejercicio social, queda suspendido hasta que finalice el estado de alarma, reanudándose de nuevo por otros tres meses a contar desde esa fecha.
No obstante lo anterior, será válida la formulación de las cuentas que realice el órgano de administración de una persona jurídica durante el estado de alarma pudiendo igualmente realizar su verificación contable dentro del plazo legalmente previsto o acogiéndose a la prórroga mencionada en el apartado siguiente.
¿Cuál es el plazo para la verificación contable por el auditor?
En el caso de que, a la fecha de declaración del estado de alarma o durante la vigencia del mismo, el órgano de gobierno o administración de una persona jurídica obligada hubiera formulado las cuentas del ejercicio anterior, el plazo para la verificación contable de esas cuentas, tanto si la auditoría fuera obligatoria como voluntaria, se entenderá prorrogado por dos meses a contar desde que finalice el estado de alarma.
¿Cuándo deberá reunirse la junta general ordinaria para aprobar las cuentas del ejercicio anterior?
Se reunirá necesariamente dentro de los tres meses siguientes a contar desde que finalice el plazo para formular las cuentas anuales.
¿Qué puede hacer el órgano de administración si la convocatoria de la junta general se hubiera publicado antes de la declaración del estado de alarma pero el día de celebración fuera posterior a esa declaración?
El órgano de administración podrá alternativamente:
- modificar el lugar y la hora previstos para celebración de la junta o
- revocar el acuerdo de convocatoria mediante anuncio publicado con una antelación mínima de cuarenta y ocho horas en la página web de la sociedad y, si la sociedad no tuviera página web, en el «Boletín oficial del Estado». En caso de revocación del acuerdo de convocatoria, el órgano de administración deberá proceder a nueva convocatoria dentro del mes siguiente a la fecha en que hubiera finalizado el estado de alarma.
¿Se podrá modificar la propuesta de aplicación de resultado de la memoria, si se hubieran ya formulado las Cuentas anuales?
Sí, las sociedades mercantiles que hayan formulado sus cuentas anuales y convoquen la junta general ordinaria a partir de la entrada en vigor del RDL, podrán sustituir la propuesta de aplicación del resultado contenida en la memoria por otra propuesta, que deberá justificarse en base a la situación creada por el COVID-19 y deberá también acompañarse de un escrito del auditor de cuentas en el que este indique que no habría modificado su opinión de auditoría si hubiera conocido en el momento de su firma la nueva propuesta.
En el caso de sociedades que ya tuvieran convocada la junta general ordinaria, el órgano de administración podrá retirar del orden del día la propuesta de aplicación del resultado a efectos de someter una nueva propuesta a la aprobación de una junta general que deberá celebrarse también dentro del plazo legalmente previsto para la celebración de la junta general ordinaria. La decisión del órgano de administración deberá publicarse antes de la celebración de la junta general ya convocada.
¿Podrá el notario que sea requerido para que asista a una junta general de socios y levante acta de la reunión, utilizar medios de comunicación a distancia?
Sí, podrá utilizar medios de comunicación a distancia en tiempo real que garanticen adecuadamente el cumplimiento de la función notarial.
¿Qué sucede con el reintegro de las aportaciones a los socios cooperativos que causen baja durante la vigencia del estado de alarma?
Queda prorrogado hasta que transcurran seis meses a contar desde que finalice el estado de alarma.
¿Cuándo concurra causa legal o estatutaria para ejercitar el derecho de separación, podrá el socio ejercitarla durante el estado de alarma?
No, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma.
Recordemos que la Ley establece un sistema que otorga a los socios de una SA o una SL la opción de ejercitar su derecho de separación de la sociedad en determinados supuestos legales y/o estatutarios, implicando la obligación de la sociedad de comprar al socio sus participaciones a valor de mercado. Una de las causas del derecho de separación es la falta de reparto de dividendos, cuando la sociedad no reparta el 25% del beneficio legalmente distribuible como dividendos, el socio tendrá derecho a solicitar su separación y con ello obligará a la sociedad a comprarle sus acciones/participaciones sociales a valor razonable.
El RDL suspende el derecho del socio a ejercitar su derecho de separación durante la vigencia del estado de alarma, pero son varias las cuestiones que se suscitan sobre dicha suspensión:
- que sucede con aquellos casos en los que se ha ejercitado ya el derecho de separación y la sociedad se podría ver obligada a adquirir las acciones/participaciones del socio a un valor razonable en un momento que se prevén dificultades de tesorería en las sociedades.
- Superado el estado de alarma, no prevé que las dificultades de tesorería continúen en nuestras empresas y por ello no establece un periodo superior de suspensión de este derecho de separación.
Recordemos también que la Ley desactiva el derecho de separación en caso de estar la sociedad en concurso de acreedores o de haberse acogido a la institución preconcursal y por tanto limitando la vigencia de la suspensión al estado de alarma, una vez superado este, muchas sociedades podrían verse abocadas a una situación de riesgo.
Estas son algunas cuestiones que el RDL no ha tenido en cuenta y que deberán valorarse en la práctica en cada caso, pues una vez superado el estado de alarma y activado de nuevo el derecho de separación, las sociedades pueden verse en situaciones de dificultades de tesorería y verse abocadas a riesgos no deseados.
¿Están los administradores obligados a convocar junta para adoptar el correspondiente acuerdo de disolución o de remoción de la causa de disolución?
No, durante la vigencia del estado de alarma cuando concurran causas legales o estatutarias de disolución de la sociedad, los administradores quedan exonerados de esta obligación.
Recordemos que la Ley establece entre otras causas legales de disolución, la de pérdidas que hayan reducido el patrimonio neto a una cifra inferior al 50% del capital social, a menos que exista situación de insolvencia y resulte necesario acudir al concurso de acreedores.
Teniendo en cuenta que dicha causa de disolución será la más probable en el actual periodo de grave crisis, sería muy posible que muchas sociedades durante este periodo generen pérdidas que las aboquen a dicha situación de causa legal de disolución y que se vieran en la obligación sus administradores de convocar junta de socios para acordar la disolución o para recomponer su patrimonio neto.
La medida adoptada por el RDL de suspender dicha obligación durante el periodo de vigencia del estado de alarma, es positiva, pero quizá se debería reconsiderar dicha limitación temporal puesto que, superado el estado de alarma, el plazo de dos meses para convocar la junta volverá a estar activo y probablemente las sociedades no dispongan de capacidad para absorber las pérdidas generadas durante este periodo.
¿En el caso de que la causa legal o estatutaria de disolución se produzca durante la vigencia del estado de alarma, las deudas sociales que se hayan generado durante dicho estado de alarma, se incluirán entre las que deban responder los administradores?
No. Recordemos que la Ley prevé una responsabilidad sancionadora de los administradores, que responderán con su propio patrimonio, cuando transcurridos dos meses desde el acaecimiento de la causa legal de disolución no hubiesen convocado la junta para acordar la disolución, siendo su responsabilidad solidaria por las deudas sociales acaecidas con posterioridad a la concurrencia de la causa legal de disolución.
Es positivo que se limite dicha responsabilidad y que se intente limitar situaciones que aboquen a las sociedades a situaciones de disolución, pero teniendo en cuenta la situación extraordinaria quizá hubiera sido deseable prever un régimen de exoneración de acaecimiento de la causa de disolución y con ello de exoneración de la responsabilidad de los administradores.
¿Durante la vigencia del estado de alarma, se mantiene la obligación legal de solicitar concurso de acreedores en los dos meses siguientes a que el deudor se encuentre en situación de insolvencia o que hubiese comunicado al juzgado de lo mercantil competente el estar en dicha situación?
No, esta obligación queda suspendida, mientras esté en vigor el estado de alarma. Asimismo, se establece que los jueces no tramitarán solicitudes de concurso necesario presentadas durante el estado de alarma o durante los dos meses posteriores a la retirada del mismo. Además se tramitará con preferencia cualquier solicitud de concurso voluntario presentada con posterioridad a dicho periodo.
Se trata de un balón de oxígeno que el Gobierno otorga a las empresas y otros deudores, otorgándoles un escudo de protección durante este periodo excepcional e imprevisible y todo ello con el fin de evitar una avalancha de concursos de acreedores en nuestro tejido empresarial una vez superado el estado de alarma.
Suspender la obligación de solicitar concurso de acreedores, permite negociar con los acreedores bajo un paraguas de protección y supone una medida de salvaguarda para las empresas, teniendo en cuenta que la ley establece que será causa de culpabilidad del concurso el haber incumplido la obligación de solicitar el concurso.
En base a dicha causa de culpabilidad, muchos administradores podían haberse visto afectados personalmente, por no haber cumplido con dicho deber de solicitar el concurso. Esta medida, de nuevo, hubiera sido deseable que se estableciera por un periodo más largo, teniendo en cuenta las consecuencias económicas negativas que sin duda tendrá para las empresas esta situación de crisis.
