El tema de la remuneración de los administradores con responsabilidades ejecutivas ha sido un tema largamente discutido por la doctrina y cuando pensábamos que el legislador en la reforma de la Ley de Sociedades de Capital de 2014 había clarificado suficientemente su regulación, nos llega la Sentencia 98/2018 del Tribunal Supremo (TS) de 26 de febrero de 2018 para introducir una novedad doctrinal en materia de retribución de los consejeros ejecutivos, que revoca una sentencia de la AP de Barcelona, que establecía que no era necesario que la retribución de los Consejeros ejecutivos conste en los Estatutos Sociales. Ésta última era también la línea seguida por otras Audiencias Provinciales y por la DGRN, que básicamente entendían que la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) del año 2014 desdoblaba el régimen de remuneración: (i) por una parte el régimen general del artículo 217 LSC aplicable a los administradores en “su condición de tales” y (ii) por otra, uno específico para los Consejeros ejecutivos que regula el artículo 249 de la LSC. Esto significaba que se consideraba que los sistemas de retribución por el ejercicio de funciones ejecutivas no debían constar en los Estatutos, sino en el contrato del consejero ejecutivo con la sociedad, y que el límite máximo de remuneración aprobado por la Junta no afectaba a la retribución por la prestación de las funciones ejecutivas, por cuanto era el propio Consejo de Administración el que, con una mayoría reforzada de 2/3 de sus miembros, aprobaba este importe, sin estar limitado por el importe máximo acordado en Junta.
En contra de la citada doctrina el TS entiende que el artículo 217 LSC se aplica a la remuneración de los administradores sin distinción entre su condición de tales o si además tienen funciones ejecutivas, es decir aplica a todos. De acuerdo con este criterio la retribución de los administradores deberá estructurarse del siguiente modo:
1.- Los Estatutos Sociales deberán fijar el carácter gratuito o retribuido del cargo y el sistema de retribución.
2.- La Junta deberá establecer anualmente el importe máximo de remuneración de los administradores en su conjunto, y en su caso, la política de remuneraciones. También será necesario el acuerdo de Junta cuando se prevea la participación en beneficios o la entrega de acciones o de opciones.
3.- El órgano de administración deberá determinar la distribución de la retribución entre los distintos administradores, excepto que la Junta determine otra cosa distinta.
El contrato del consejero ejecutivo con la sociedad podrá concretar los distintos conceptos retributivos, pero en cualquier caso el contenido del contrato deberá sujetarse al marco estatutario y al importe máximo anual establecido por la Junta.
El Supremo limita el alcance de su sentencia a las sociedades no cotizadas.
No entraremos aquí, por falta de espacio, a analizar la argumentación del TS, pero realmente esta nueva doctrina del TS no parece ajustada al criterio que creemos que quiso establecer el legislador, como se ha dicho al principio, que en diversos artículos de la LSC (p.e. 217, 529 septies. y octies.) distingue a los administradores “en su condición de tales”, es decir en su condición de miembros del Consejo de Administración, y el administrador que desempeña funciones ejecutivas y que claramente quiere establecer un régimen jurídico distinto para cada uno de ellos. Entendemos que el TS debiera reconducir en el futuro esta doctrina, que como mínimo no parece acertada, y entretanto seguiremos cuál vaya a ser el criterio que van a aplicar los Registradores Mercantiles en esta materia.
